FALSOS POSITIVOS Y JUSTICIA ESPECIAL: MARIO MADRID-MALO

MARIO MADRID-MALOEn el lenguaje de la medicina se produce un falso positivo cuando el resultado de un análisis de sangre indica la existencia de una enfermedad que la persona examinada no padece.

En el lenguaje de los medios colombianos de comunicación un falso positivo es una conducta punible, un delito: es el homicidio cometido por miembros de la fuerza pública contra civiles que luego de morir en situaciones de total indefensión son presentados como miembros de grupos armados ilegales a quienes se dio de baja en combate, o como integrantes de bandas de delincuencia común abatidos al resistirse a la captura. En uno y otro caso tales muertes violentas obedecen al propósito infame de obtener con ellas beneficios de carácter económico o laboral (vgr. recompensas, sobresueldos, primas, promociones, condecoraciones, licencias y permisos) o de encubrir la comisión de otra acción delictiva. (En la terminología militar un positivo es el procedimiento armado que tiene desenlace favorable para la autoridad estatal).

A los ojos del derecho internacional de los derechos humanos un falso positivo es una ejecución extrajudicial: la privación ilegítima de la vida que se presenta cuando el homicidio es perpetrado por agentes de carácter estatal o paraestatal en situaciones de uso arbitrario de la fuerza. En la ejecución extrajudicial la víctima es asesinada para castigarla por lo que es, piensa, opina o hace, o para sacar algún provecho con su muerte.

Frente al derecho penal internacional un falso positivo puede ser:

- Un crimen de lesa humanidad si la conducta homicida se perpetró, de modo intencional, como parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil. (El crimen de lesa humanidad puede tener como autor al agente de un Estado o al agente de una organización no estatal).

- Un crimen de guerra si la conducta fue cometida:

a) En el contexto de un conflicto armado o en relación con él.

b) Por un integrante de las fuerzas armadas o grupos armados contendientes.

c) Contra una persona protegida por los Convenios de Ginebra de 1949 (vgr. civiles, miembros de cuerpos religiosos o sanitarios de las partes en conflicto o combatientes que se rindieron o quedaron fuera de combate por cualquier causa).

d) Por autor consciente de las circunstancias de hecho que establecían tal protección.

En consecuencia, ante el Estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI) o Estatuto de Roma, aprobado por el Congreso de Colombia mediante la Ley 742 de 2002, un falso positivo puede constituir el crimen de lesa humanidad de asesinato (art. 8, 1, a)) o el crimen de guerra de homicidio (art. 8, 2, c) I)).

En un informe de la Corte Penal Internacional sobre Colombia se afirma: "Hay bases razonables para creer que los falsos positivos han sido una política de Estado; estos asesinatos, cometidos para aumentar los índices de éxito militar, podrían considerarse crímenes de lesa humanidad; dichos actos también pueden ser catalogados como crímenes de guerra". En septiembre de este año, al concluir su visita a Colombia, la Fiscal de la CPI, Fatou Bensouda, se refirió a "las ejecuciones extrajudiciales de civiles conocidas como "'falsos positivos'".

En el párrafo 32 del Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto suscrito entre el Gobierno de Colombia y las FARC se estipula: "El componente de Justicia también se aplicará respecto de los agentes del Estado que hubieren cometido delitos relacionados con el conflicto armado y con ocasión de este, aplicación que se hará de forma diferenciada, otorgando un tratamiento equitativo, equilibrado, simultáneo y simétrico". Según el texto que acabo de citar ¿han de incluirse los falsos positivos entre los delitos cuyo conocimiento corresponde a la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP)?

El artículo transitorio 5° del Acto Legislativo No 1 de 2017 dispone: "Jurisdicción Especial para la Paz. La Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) estará sujeta a un régimen legal propio, con autonomía administrativa, presupuestal y técnica; administrará justicia de manera transitoria y autónoma y conocerá de manera preferente sobre todas las demás jurisdicciones y de forma exclusiva de las conductas cometidas con anterioridad al 10 de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en el mismo, en especial respecto a conductas consideradas graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario o graves violaciones de los Derechos Humanos. Sus objetivos son satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia; ofrecer verdad a la sociedad colombiana; proteger los derechos de las víctimas; contribuir al logro de una paz estable y duradera; y adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno mediante la comisión de las mencionadas conductas. Respecto de los combatientes de los grupos armados al margen de la ley, el componente de justicia del Sistema solo se aplicará a quienes suscriban un acuerdo final de paz con el Gobierno Nacional".

El artículo transitorio 17 del mismo Acto Legislativo establece; "Tratamiento diferenciado para Agentes del Estado. El componente de Justicia del SIVJRNR también se aplicará respecto de los Agentes del Estado que hubieren cometido delitos relacionados con el conflicto armado y con ocasión de éste, aplicación que se hará de forma diferenciada, otorgando un tratamiento equitativo, equilibrado, simultáneo y simétrico. En dicho tratamiento I deberá tenerse en cuenta la calidad de garantes de derecho por parte del Estado. Se entiende por Agentes del Estado a efectos de la Jurisdicción Especial para la Paz toda persona que al momento de la comisión de la presunta conducta criminal estuviere ejerciendo como Miembro de las Corporaciones Públicas, como empleado o trabajador del Estado o de sus Entidades Descentralizadas Territorialmente y por Servicios, que hayan (sic) participado en el diseño o ejecución de conductas delictivas, relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado. Para que tales conductas puedan ser consideradas como susceptibles de conocimiento por parte de la Jurisdicción Especial para la Paz, estas debieron realizarse mediante acciones u omisiones cometidas en el marco y con ocasión del conflicto armado interno, y sin ánimo de enriquecimiento personal ilícito, o en caso de que existiera, sin ser éste el determinante de la conducta delictiva".

Si los falsos positivos fueron motivados —como muchos sostienen— por la criminosa Directiva Ministerial 029 de 2005, documento secreto en el cual se definieron los criterios para el pago de recompensas por información que condujera a la captura o el abatimiento de miembros de grupos armados, no es desacertado sostener que esas ejecuciones extrajudiciales tuvieron una relación indirecta con el conflicto armado.

Sin embargo, creo que lleva mucha razón el jurista Yesid Reyes cuando en reciente carta dirigida a El Tiempo precisa: "... Es imposible decir, en abstracto, si los ‘falsos positivos’ son de competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz o no, básicamente porque en nuestra legislación penal no existe el delito de ‘falso positivo’; por consiguiente, lo que he afirmado y afirmo es que se debe revisar de manera individual cada uno de los casos que mediáticamente se conocen como ‘falsos positivos’, para determinar si, conforme a las normas de competencia consagradas en el Acto Legislativo 01 de 2017, su conocimiento le corresponde a la jurisdicción ordinaria o a la Especial para la Paz".

Bajo el Código Penal vigente en Colombia un falso positivo puede constituir:

El delito de homicidio agravado por la indefensión o inferioridad de la víctima (art. 104, 7).

El delito de homicidio en persona protegida (art. 135).

Lo importante para las familias de quienes fueron víctimas directas o inmediatas de los falsos positivos es que la jurisdicción a cuyo cargo esté el procesamiento de los responsables de aquellos delitos atroces —sea la especial o la ordinaria— respete y honre su derecho a la verdad, la justicia y la reparación.



Por MARIO MADRID-MALO GARIZÁBAL Abogado y profesor universitario
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